摘要：網(wǎng)絡(luò)主播在直播中演唱歌曲的行為屬于向公眾傳播對作品的表演，但并不屬于交互式傳播，因此并不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制�！恫疇柲峁�約》中的表演權(quán)同時(shí)包括了對作品表演的“公開傳播權(quán)”和“向公眾傳播權(quán)”，可以規(guī)制上述行為。但《著作權(quán)法》并未分清“公開傳播”和“向公眾傳播”，其中規(guī)定的表演權(quán)只能規(guī)制現(xiàn)場表演和機(jī)械表演，不能規(guī)制“向公眾傳播”對作品的表演。上述行為應(yīng)被納入“兜底權(quán)利”的規(guī)制范圍。

　　近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)直播平臺的興起，“網(wǎng)絡(luò)主播”也成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。一些“網(wǎng)紅主播”在直播中進(jìn)行演唱歌曲，吸引了大量網(wǎng)絡(luò)用戶，但往往并未獲取相關(guān)音樂作品著作權(quán)人的許可，已經(jīng)引發(fā)了糾紛。對他人音樂作品在以營利為目的的網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行傳播需要獲得許可，否則可構(gòu)成侵權(quán)，對這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)早有共識。問題在于，這種行為侵犯的是《著作權(quán)法》規(guī)定的哪一項(xiàng)專有權(quán)利？是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、表演權(quán)還是“兜底權(quán)利”？這與法院正確適用《著作權(quán)法》進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定，以及音樂作品著作權(quán)人對專有權(quán)利的許可都有密切的關(guān)系。本文試對此進(jìn)行討論。
　　一、不能適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)
　　從直觀的感受出發(fā)，從業(yè)者可能會覺得對該行為應(yīng)適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)——畢竟對歌曲的演唱是通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播的。但這一觀點(diǎn)無法成立。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的行為必須“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。這一表述直接來自《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第8條的后半句（“使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”）。對此，無論是世界知識產(chǎn)權(quán)組織為討論條約起草的《基礎(chǔ)提案》還是國際學(xué)術(shù)界的解釋，均指出該行為只能是交互式傳播，也就是可以使用戶進(jìn)行“點(diǎn)播”的行為。WCT的《基礎(chǔ)提案》指出：“該條后半句的主要目標(biāo)是澄清：交互式的按需傳播行為是該條規(guī)制的范圍。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的方法是確認(rèn)相關(guān)的傳播行為包括公眾中的成員能夠從不同的地點(diǎn)和在不同的時(shí)間獲得作品。個(gè)性化選擇的要件暗示了獲得作品行為的交互式性質(zhì)”。在締結(jié)WCT的世界知識產(chǎn)權(quán)組織外交會議上，會議主席對WCT第8條作出的說明是：“該條的后半部分針對通過在交互式系統(tǒng)中（in interactive systems）提供作品而使作品可被獲得的行為”。因此，不符合交互式傳播特征的行為，包括“網(wǎng)絡(luò)電臺”根據(jù)預(yù)定的節(jié)目時(shí)間表對作品進(jìn)行的定時(shí)傳播，或者將音樂排行榜中的歌曲每隔20分鐘就播放一遍，由于不能使公眾在其個(gè)人選定的時(shí)間獲得作品，不屬于WCT第8條后半句的規(guī)制范圍。
　　歐盟《版權(quán)指令》第3條對于“向公眾提供權(quán)”的定義采用了與WCT第8條后半句完全一致的用語。（“將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”）。而在《版權(quán)指令建議備忘錄》中，歐洲議會對此明確指出：“這種交互式按需傳播的特點(diǎn)由以下事實(shí)構(gòu)成：公眾中的成員可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品或其他客體。該權(quán)利并不規(guī)范直接呈現(xiàn)行為或表演行為”。歐盟法院在“SCF訴Marco Del Corso案”中也認(rèn)為：《版權(quán)指令》規(guī)定的“向公眾提供權(quán)”只能針對“交互式按需傳輸”，而該案涉及的是在牙醫(yī)診所中打開收音機(jī)讓用戶聽到音樂廣播，并不是“交互式按需傳輸”，因此不涉及“向公眾提供權(quán)”。
　　這些解釋明白無誤地表明：任何非交互式傳播都不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（國外立法中的“向公眾提供權(quán)”）的規(guī)制范圍。對這一點(diǎn)，法院在司法實(shí)踐中也逐漸形成了共識。北京市高級人民法院在其審理的“安樂影片公司訴時(shí)越公司”上訴案中清楚地指出，由于該案中被控侵權(quán)行為是“對涉案電影作品定時(shí)在線播放服務(wù)和定時(shí)錄制服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶只能在該網(wǎng)站安排的特定時(shí)間才能獲得特定的內(nèi)容，而不能在個(gè)人選定的時(shí)間得到相應(yīng)的服務(wù)，因此，該種網(wǎng)絡(luò)傳播行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所限定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。” 北京市高級人民法院2010年頒布的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》在第10條明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時(shí)間表向公眾提供作品的在線播放的，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為……”。北京市高級人民法院在今年頒布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》中，再次重申了這一觀點(diǎn)，其9.24條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時(shí)間表向公眾提供作品在線播放的，不構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。
　　網(wǎng)絡(luò)主播在直播中演唱歌曲，顧名思義，屬于《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》所述的“互聯(lián)網(wǎng)直播”，即“基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實(shí)時(shí)信息的活動(dòng)”。這種“發(fā)布實(shí)時(shí)信息”的活動(dòng)，也就是歐盟《版權(quán)指令建議備忘錄》中所述的對作品的“直接呈現(xiàn)行為或表演行為”，無法使公眾在其個(gè)人選定的時(shí)間欣賞對作品的表演，不屬于交互式傳播，因此并不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制范圍。
　　二、不能適用表演權(quán)
　　對歌曲的演唱，當(dāng)然屬于對音樂作品的表演權(quán)行為。那么，網(wǎng)絡(luò)主播在直播中演唱歌曲，是否屬于表演權(quán)的規(guī)制范圍呢？這是一個(gè)更為復(fù)雜的問題，其原因在于，我國《著作權(quán)法》的立法者從一開始就不是按照《伯爾尼公約》對表演權(quán)的規(guī)定，在《著作權(quán)法》中界定表演權(quán)的。與《著作權(quán)法》中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無論在用語上還是在效果上都與國際條約和其他國家立法中的“向公眾提供權(quán)”保持高度一致不同，《著作權(quán)法》中表演權(quán)在用語上和在效果上與國際條約和一些國家立法中的表演權(quán)都存在差異。
　　（一）《伯爾尼公約》中的表演權(quán)
　　《伯爾尼公約》第11條規(guī)定了表演權(quán)，其第1款的內(nèi)容是：“戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有下列專有權(quán)利：（1）授權(quán)公開表演其作品，包括以任何手段和方式公開表演；（2）授權(quán)以任何手段向公眾傳播對其作品的表演�！痹擁�(xiàng)表演權(quán)可被拆分為兩項(xiàng)子權(quán)利，分別為“公開表演權(quán)”和“向公眾傳播表演的權(quán)利”。前者規(guī)制的行為，是表演者對作品公開進(jìn)行的現(xiàn)場表演和通過錄音機(jī)等設(shè)備進(jìn)行的機(jī)械表演，面對的是在表演發(fā)生地的受眾。并不包括將對作品的表演傳送至表演發(fā)生之地外的行為。后者規(guī)制的行為，則是以各種手段向不在傳播發(fā)生現(xiàn)場的公眾傳送對作品的表演。只是由于《伯爾尼公約》對“廣播和相關(guān)權(quán)利”有專門規(guī)定，因此以無線方式傳播對作品的表演（如廣播電臺對演唱會的現(xiàn)場直播），對該無線傳播進(jìn)行的無線或有線轉(zhuǎn)播，以及公開播放接收到的上述傳播（如酒吧打開收音機(jī)接收并播放廣播電臺對演唱會的現(xiàn)場直播），均不屬于“向公眾傳播表演的權(quán)利”的規(guī)制范圍，而是由“廣播和相關(guān)權(quán)”加以規(guī)制。
　　雖然對《伯爾尼公約》實(shí)體條款最后一次修訂是在1971年，當(dāng)時(shí)還沒有出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)，但“向公眾傳播表演的權(quán)利”定義中“以任何手段向公眾傳播對其作品的表演”采用了技術(shù)中立的立法方式，可以規(guī)制以“任何手段”（已受公約中其他權(quán)利，如“廣播和相關(guān)權(quán)利”規(guī)制的傳播手段除外）向不在傳播發(fā)生現(xiàn)場的公眾傳送對作品的表演。網(wǎng)絡(luò)主播在直播中演唱歌曲的行為也屬于“以任何手段向公眾傳播對其作品的表演”。研究《伯爾尼公約》的權(quán)威學(xué)術(shù)著作也認(rèn)為通過“網(wǎng)播”向公眾傳播錄制了音樂表演的錄音制品，屬于《伯爾尼公約》中表演權(quán)的規(guī)制范圍。
　　在美國，將對作品的表演通過網(wǎng)絡(luò)以非交互式手段傳送給公眾的行為，也屬于美國《版權(quán)法》中表演權(quán)規(guī)制的范圍。美國《版權(quán)法》對“公開表演作品”的定義包括“以傳輸或以其他方式將對作品的表演……進(jìn)行傳播”。 美國法院因此認(rèn)為：“（網(wǎng)絡(luò)）數(shù)據(jù)流是一種電子傳輸，它可以使音樂作品在客戶端的計(jì)算機(jī)內(nèi)存中被接收時(shí)播放出來。這種傳輸，是與電視或電臺廣播類似的表演，因?yàn)檫@是對歌曲的播放，它能被受眾同時(shí)收到”。 美國學(xué)術(shù)界對此也持同樣看法。 美國三大音樂集體管理組織ASCAP、BMI和SESAC也對網(wǎng)絡(luò)音樂實(shí)時(shí)傳送的行為展開表演權(quán)的集體管理。
　　（二）我國《著作權(quán)》中的表演權(quán)
　　如上文所述，主播在直播中演唱歌曲，由于不屬于交互式傳播，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無關(guān)。那么，《著作權(quán)法》規(guī)定的表演權(quán)，能否像《伯爾尼公約》規(guī)定的表演權(quán)一樣，規(guī)制此類行為呢？
　　我國《著作權(quán)法》對表演權(quán)的定義是“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利”， 而《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）項(xiàng)的內(nèi)容是“授權(quán)以任何手段向公眾傳播對其作品的表演”的權(quán)利�？梢�，《著作權(quán)法》對表演權(quán)的定義中的“用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利”直接來源于《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）項(xiàng)。但是，兩者之間存在一個(gè)關(guān)鍵區(qū)別�！恫疇柲峁�約》上述條款中的用語是“向公眾傳播”，《著作權(quán)法》相應(yīng)的用語是“公開播送”。
　　如上文所述，《伯爾尼公約》及其后的WCT中“向公眾傳播”（communication to the public）都是指將作品（包括對作品的表演）傳送至不在傳播發(fā)生現(xiàn)場的公眾。WCT的《基礎(chǔ)提案》對此明確指出：“‘傳播’意味著向不在傳播發(fā)生地的公眾進(jìn)行傳送”。 但《伯爾尼公約》中的“公開傳播”則沒有這個(gè)含義，它指面向現(xiàn)場公眾的傳播。如《伯爾尼公約》第11條之二在規(guī)定“授權(quán)通過擴(kuò)音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具公開傳播廣播的作品”的權(quán)利時(shí)，名稱即為“通過擴(kuò)音器或類似工具對廣播的公開傳播”（public communication of broadcast by loudspeaker or analogous instruments）。換言之，《伯爾尼公約》中的“向公眾傳播”（communication to the public）與“公開傳播”（public communication）并不是一回事，前者指向不在傳播現(xiàn)場的公眾的傳播，后者指向在傳播現(xiàn)場的公眾的傳播。
　　這樣的區(qū)分當(dāng)然高度抽象、晦澀，并不符合人們在日常生活中的用語習(xí)慣。相信即使對于以英語為母語的人而言，除非對《伯爾尼公約》進(jìn)行過專門研究，也很難理解 “communication to the public”與“public communication”有何不同。我國立法者在參考《伯爾尼公約》規(guī)定表演權(quán)時(shí)，估計(jì)也未分清兩者各自的含義，因此用語不是《伯爾尼公約》中的“以任何手段向公眾傳播對其作品的表演”，而是“用各種手段公開播送作品的表演”。參與立法者對《著作權(quán)法》中表演權(quán)的解釋是：“（對表演權(quán)的）定義……說明了著作權(quán)法中的表演權(quán)包括的兩個(gè)重要方面：‘現(xiàn)場表演’和‘機(jī)械表演’�！�…‘用各種手段公開播送作品的表演’指的是‘機(jī)械表演’，機(jī)械表演指借助錄音機(jī)、錄像機(jī)等技術(shù)設(shè)備將前述表演公開傳播，即以機(jī)械的方式傳播作品的表演。機(jī)械表演包括的范圍比較廣，使用錄放設(shè)備公開播送錄有表演的唱片、錄音帶、錄像帶等就屬于機(jī)械表演，如賓館、飯店、商店、歌舞廳為顧客播放音樂、歌舞表演等。” 
　　上述解釋清楚地說明，我國《著作權(quán)法》中表演權(quán)的規(guī)范范圍小于《伯爾尼公約》規(guī)定的表演權(quán)，只相當(dāng)于其中的第一項(xiàng)子權(quán)利“公開表演權(quán)”（“授權(quán)公開表演其作品，包括以任何手段和方式公開表演”），只能規(guī)制現(xiàn)場表演和機(jī)械表演，并未包含第二項(xiàng)子權(quán)利“向公眾傳播表演的權(quán)利”（“授權(quán)以任何手段向公眾傳播對其作品的表演”）。上述解釋中所舉出的機(jī)械表演的實(shí)例，也均為向現(xiàn)場的公眾進(jìn)行的播放。我國學(xué)者通常也將《著作權(quán)法》中表演權(quán)的規(guī)制范圍解釋為現(xiàn)場表演和機(jī)械表演。 筆者臆測，我國立法者在起草我國《著作權(quán)法》中表演權(quán)的定義時(shí)，并非有意使之不同于《伯爾尼公約》中的表演權(quán)，而是由于公約的復(fù)雜性和當(dāng)時(shí)對公約的研究剛剛起步，立法者誤認(rèn)為公約中“以任何手段向公眾傳播對其作品的表演”僅指對現(xiàn)場公眾進(jìn)行的機(jī)械表演。雖然這可能出于歷史的誤會，但畢竟反映了當(dāng)時(shí)的立法意圖。
　　那么，能否對《著作權(quán)法》中表演權(quán)定義進(jìn)行擴(kuò)張解釋，將“用各種手段公開播送作品的表演”廣義地解讀為包括向不在現(xiàn)場的公眾進(jìn)行傳播，從而使表演權(quán)能夠涵蓋對作品表演的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播呢？筆者認(rèn)為回答是否定的。這不僅是因?yàn)樗�明顯違反立法原意（雖然該立法意圖可能建立在誤讀《伯爾尼公約》中表演權(quán)的基礎(chǔ)之上），而且它會導(dǎo)致法律適用的混亂。《著作權(quán)法》的放映權(quán)定義——“通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利”并不包含“用各種手段公開播送”的用語，只可能規(guī)制向在現(xiàn)場的公眾放映作品的行為。對于將電影通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行非交互式傳播的行為，如網(wǎng)絡(luò)電視臺的定時(shí)傳播，法院并未適用放映權(quán)，而是適用《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項(xiàng)規(guī)定的“兜底權(quán)利”——“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。在上文所述的“安樂影片公司訴時(shí)越公司案”中，一、二審法院針對將電影進(jìn)行非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，均適用了“兜底權(quán)利” 。
　　如果對《著作權(quán)法》中的表演權(quán)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，使之可規(guī)制對作品表演的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，就會導(dǎo)致法律適用的混亂：對于通過網(wǎng)絡(luò)以非交互式手段傳播電影作品的行為，適用“兜底權(quán)利”；對于以相同的技術(shù)手段傳播音樂等其他作品表演的行為（如對音樂會進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播）則適用表演權(quán)。對于相同的行為僅因涉及的作品類型不同，就在是否適用“兜底權(quán)利”的問題上做出不同的選擇，難言合理。
　　三、應(yīng)適用兜底權(quán)利
　　考慮到對電影作品和包括音樂作品在內(nèi)的其他作品進(jìn)行非交互式的網(wǎng)絡(luò)傳播具有相同的性質(zhì)，為了法律適用的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法原意，將《著作權(quán)法》表演權(quán)的范圍限于只控制面對現(xiàn)場受眾的現(xiàn)場表演和機(jī)械表演；對于通過網(wǎng)絡(luò)以非交互式手段傳播表演的行為應(yīng)適用“兜底權(quán)利”。當(dāng)然，著作權(quán)屬于絕對權(quán)，具有法定性，不能由法官或當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)，因此《著作權(quán)法》中的“兜底權(quán)利”不可被隨意適用。筆者認(rèn)為，適用“兜底權(quán)利”的前提，是我國《著作權(quán)法》中各項(xiàng)明確規(guī)定的專有權(quán)利，尚未達(dá)到我國加入的國際條約要求的保護(hù)水平。此時(shí)為了彌補(bǔ)《著作權(quán)法》與國際條約之間的差距，可以適用“兜底權(quán)利”。在上文所述的“安樂影片公司訴時(shí)越公司案”中，法院適用“兜底權(quán)利”規(guī)制對電影作品的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播，完全符合這一前提。一方面，WCT第8條的前半句要求各締約方在國內(nèi)法中為作者規(guī)定“授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”的專有權(quán)利，其中當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括以任何手段進(jìn)行非交互式傳播的權(quán)利；另一方面，《著作權(quán)法》規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)和放映權(quán)又無法規(guī)制對電影作品的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播，因此法院只能適用“兜底權(quán)利”。這一思路同樣適用于對音樂等作品的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播。如前文所述，《著作權(quán)法》的立法者可能從一開始就未能正確理解《伯爾尼公約》中“以任何手段向公眾傳播對其作品的表演”的含義，導(dǎo)致《著作權(quán)法》中的表演權(quán)在規(guī)制范圍上小于《伯爾尼公約》中的表演權(quán)。但這并不意味著我國違反了《伯爾尼公約》，因此公約允許各成員國用各自的方式去實(shí)施公約。只要用“兜底權(quán)利”去控制對音樂等作品的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播，《著作權(quán)法》就達(dá)到了《伯爾尼公約》要求的保護(hù)水平。
　　需要指出的是，鑒于《著作權(quán)法》中各項(xiàng)專有權(quán)利之間關(guān)系的復(fù)雜性，音樂作品權(quán)利人在將其“小權(quán)利”交由集體管理組織管理時(shí)，可能并未想到自己還享有可以規(guī)制非交互網(wǎng)絡(luò)傳播的“兜底權(quán)利”，或者誤認(rèn)為表演權(quán)、廣播權(quán)或信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)可以規(guī)制這種行為，因此并未約定由集體管理組織管理“兜底權(quán)利”。此時(shí)應(yīng)當(dāng)對音樂作品權(quán)利人與集體管理組織簽訂的授權(quán)管理合同進(jìn)行合理解釋。在音樂作品權(quán)利人已經(jīng)將對其經(jīng)濟(jì)利益影響更大的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（交互式傳播權(quán)）交由集體管理組織管理的情況下，認(rèn)為集體管理組織不能管理其非交互式傳播權(quán)是不合情理的。此時(shí)，可以認(rèn)為雙方合同中的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”并非《著作權(quán)法》意義上的交互式傳播權(quán)，而是涵蓋了通過信息網(wǎng)絡(luò)以任何手段進(jìn)行傳播的權(quán)利，包括對音樂作品的表演進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播的權(quán)利。這一解釋，不僅符合締約雙方的真實(shí)意圖，也為音樂集體管理組織針對網(wǎng)絡(luò)主播在直播中演唱歌曲的行為進(jìn)行授權(quán)和維權(quán)，以及海外集體管理組織根據(jù)相互代表協(xié)議在海外收取并向我國集體管理組織轉(zhuǎn)交相關(guān)許可費(fèi)提供了依據(jù)。